割肝救子发现竟抱错儿子！医院如何担责？看看文生律师怎么说

【律师点评】

从目前公开的信息来看，医患双方对于“医院因工作疏忽至孩子抱错，存在过错”这一事实和认定双方没有分歧。接下来双方面对的问题主要为以下两点：

一、法律关系分析及患方可以何种法律关系索赔？

二、患方可以对哪些项目提出索赔？

问题一：法律关系分析及患方可以何种法律关系索赔？

我们知道，不同的法律关系，将产生不同的法律效果，承担不同的法律责任。患方以不同的法律关系索赔，会直接影响索赔项目，而要探讨医方与患方之间的法律关系，必须先解决“医院将孩子抱错行为”如何定性的问题，是违约？是侵权？笔者将逐一进行分析。

本案中，孕产妇（蒋女士）在医院生产，与医方是医疗服务合同关系，医方违反了妥善照看新生儿的合同义务，导致抱错孩子，母子分离28年，给孕产妇造成了损失，存在违约。因此，蒋女士可主张医疗服务合同纠纷，依《合同法》相关规定，追究医方的违约责任。

患方亦可以侵权责任纠纷，追究医方的侵权责任。但值得注意的是，本案中医方虽然只有一个侵权行为，但侵害的主体不同，侵害的法益也有所不同。

首先，医方侵害了两对儿孕产妇和丈夫对子女抚养、监护、教育的权利与新生儿被亲生父母照顾、呵护的权利，依《民法总则》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《最高法关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之相关规定，父母对子女监护、教育及子女被父母照顾、呵护，是基于血缘关系而与生俱来的的一种权利，这种权利与身份关系密切相连，是一种人格利益，受到法律保护。医方将孩子抱错，侵犯了抚养权，应该承担侵权责任。

其次，医方还侵害了新生儿（张奇）的生命健康权。根据相关研究显示，我国每年新发肝癌患者46万，在这些患者中，90%以上患者都有乙肝，再结合本案目前公开的信息来看，患者张奇2岁多时，就被检测出患有乙肝，因此可以推测，张奇患上肝癌与其自身是乙肝患者存在关系，那么有读者要问了，既然张奇患上肝癌有可能是自身患有乙肝所致，又和医院有什么关系呢？这就要从张奇为什么会染上乙肝说起。围产期母婴传播是乙肝最主要传播途径之一，本案中张奇的亲生母亲也患有肝脏疾病（乙肝），因此，张奇患上乙肝很有可能是通过母婴传播。而母婴传播是有可能被阻断的！倘若医院及时进行母婴阻断（采取新生儿注射乙肝疫苗和高效价乙肝免疫球蛋白联合免疫的手段），有90%以上的可能阻断成功！我国1992年就颁布了《全国乙肝疫苗免疫接种实施方案》，从1992年１月１日起在全国推行乙肝疫苗接种工作。《方案》规定：“对乙肝表面抗原阳性母亲的新生儿第一针可使用３０微克，第二、三针用１０微克。经济条件许可，对单纯表面抗原阳性或表面抗原及ｅ抗原双阳性母亲的新生儿，可用高效价乙型肝炎免疫球蛋白加３针１０微克或单纯用３０微克３针免疫接种”。张奇出生于1992年6月，乙肝疫苗接种工作已在全国推行6个多月。由于“错抱”，医院只对张奇采取了一般新生儿的应对措施，导致阻断失败，而倘若没有发生“抱错事件”，张奇作为“乙肝表面抗原阳性母亲的新生儿”，医院对其采取对应的阻断措施，将极大概率避免张奇患上乙肝的可能，更避免了其乙肝发展为肝癌的可能。因此，如果医院在住院期间发现张奇的生母乙肝阳性，就应该对其进行进行阻断治疗，而因为抱错没有进行治疗，该抱错的行为就使得张奇丧失了治疗机会，医院的过错与患者患上肝癌理论上就存在关系了，应当承担赔偿责任。

由此可见，医院的这个抱错的行为是侵权和违约的一个竞合，即既是违约又是侵权。但具体而言，患方以侵权之诉主张权利更为妥当。

问题二：患方可以对哪些项目提出索赔？

若患方提起侵权之诉，根据我国法律一贯的填补损失原则，笔者认为索赔项目可分为四部分：

总结，医院抱错孩子的现象十分罕见，但也不时见诸报端，再次提醒我们的医护人员要严格执行诊疗护理规范，避免出现这类因疏忽大意产生的错误。

（笔者以上观点仅基于目前公布的案件事实而论，具体案件发展取决于实际事实及法院判决，笔者也将持续关注）

【相关法律】

《中华人民共和国民法总则》

第一百一十二条自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条 过错责任原则 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十五条 承担侵权责任的方式 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第二十二条 精神损害赔偿 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

《婚姻法》

第二十一条　父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第二条 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

《全国乙肝疫苗免疫接种实施方案》（实施日期：1992.01.01，现行有效）

三、免疫方案

　　（一）新生儿免疫

　　１．不做孕妇乙肝病毒表面抗原筛查的地区所有新生儿使用１０微克三针免疫接种。

　　２．做孕妇乙肝病毒表面抗原筛查的地区（妊娠６至９月筛查），对乙肝表面抗原阳性母亲的新生儿第一针可使用３０微克，第二、三针用１０微克。

　　经济条件许可，对单纯表面抗原阳性或表面抗原及ｅ抗原双阳性母亲的新生儿，可用高效价乙型肝炎免疫球蛋白加３针１０微克或单纯用３０微克３针免疫接种。

表面抗原阴性孕妇的新生儿，仍可用１０微克３针免疫接种。

《全国城市围产保健管理办法（试行）》（实施日期1987.04.20，失效日期：2011.06.23）

２．检查内容

　　初查

　　①确诊早孕后进行登记并逐项填写围产保健卡（册）（简称围保卡、册）。

　　②详细询问本人既往史、孕产史、爱人及本人家族史和遗传病史等，计算预产期。

　　③进行体格检查（包括妇科检查），测基础血压。确定妊娠月份。

　　④作常规化验：尿常规（包括尿糖）、血色素、血型、血红蛋白、肝功能（包括乙型肝炎表面抗原）等。

　　⑤发现妊娠禁忌症和严重合并症者，应及时处理。